汇业海关律师提示
案号：
（2017）粤04刑初159号
(2018)粤刑终697号
案情简介
2013年，游某设立了名为“XX进口女装店”的淘宝店铺用于销售进口高档服装，并租用珠海市某公寓一房间作为该淘宝店的工作室及仓库。同年5月起，游某开始在香港向香港多家知名服装公司通过刷卡支付的方式大量采购各种服饰，其在香港所购服饰全部通过快递邮寄、雇请“水客”偷带及自行携带等方式走私进境，并由其网店“XX进口女装店”在境内销售牟利。经统计，游某在香港刷卡购买并走私进境的服饰金额共计人民币11400558.93元。经核定，上述服饰偷逃税款共计人民币3005187.33元。
法院判决
一审法院判决：
游某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百五十万元。
二审法院判决：
维持一审法院刑事判决中对游某的定罪量刑部分；
撤销一审法院刑事判决中对移交及查获物品的处理部分。
问题聚焦
“海外代购”类走私犯罪，如何定罪量刑？
法律评析
公诉机关认为：
游某走私货物，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已触犯《刑法》第一百五十三条第一款第三项、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。
游某认为：
对公诉机关指控其犯走私普通货物罪无异议，但在香港刷卡消费的金额并不等于走私进境的货物金额，该金额包括了刷卡提现、帮他人刷卡购物等情况；另外，从香港通过快递发货到珠海，快递公司有代缴税款。
游某的辩护人认为：
海关计税依据是游某在香港的刷卡记录，而刷卡记录没有排除其他的可能性；根据现有证据，应该以从游某仓库中提存的货品实物计税。
一审法院认为：
公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人游某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
游某上诉认为：
1、一审计税方式方法及产生的计税价格不合理、不公平、不正确；
2、其有多个酌定从轻处罚情节，始终自愿认罪，系初犯，且关税税率目前已调低，应酌情对其从轻处罚。
游某的辩护人认为：
1、一审裁判事实查明不清，公诉机关以香港商家的刷卡金额确定计税价格从而计算应缴税额存在逻辑瑕疵，应当按照“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，以缉私局所查扣的货物作为认定税款的依据；
2、一审判决认定游某刷卡消费金额11545139.29元是推测，应当剔除不属于应征税货物的金额包括个人自用、在香港当地交易、破损或丢失货物；
3、缉私部门稽查的货物税款金额已经超过法定的三年期限，《海关法》规定对企业的货物关税追溯期只有三年，举重以明轻，对游某的走私行为的追责也应当不超过三年期限，超出的部分金额344493.213元应予剔除。
二审法院认为：
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对于在上诉人游某淘宝店仓库查获的其他非走私货物、物品所作处理不当，予以纠正。
本文认为：
本案系一起“海外代购”类走私犯罪，需说明以下问题：
首先，海外代购是一种代理行为，具有代理的特征，代购者是代理人，消费者是被代理人。代理是代理人在代理权限范围内，以代理人或被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，法律后果直接归于被代理人的民事法律行为。“代购”不等于“违法”，需要把握一定的限度。由于国内外汇率、税率等形成的巨大价差，加之国民对海外商品的需求不断增长，代购者可以通过“海外代购”获得利益，致使海外代购蓬勃发展，但不可忽视的是，走私普通货物、物品罪的犯罪也呈增长态势。“海外代购”类走私犯罪的走私分子通常是通过“化整为零、蚂蚁搬家”的方式，将货物通过“水客”分散携带入境，重新包装后销售牟利，逃避海关监管，影响国家税收，进而干扰正常的贸易秩序。
其次，进出境的商品分为货物和物品。“货物”是指进出海关用于销售的货物，即指卖到国外销售，或买入国内销售的商品。而“物品”则是指虽然同样进出海关，但用于自用、馈赠等其他目的。根据《海关法》相关规定：货物无论金额大小都需要申报，如果是个人自用的物品则在合理数量限度内免税，超出合理数量的也需要申报缴税。根据海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》（总署公告〔2010〕54号）的规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内的海关予以免税放行。由此可知，如果是个人自用物品在5000元范围以内是免税的，超过部分则需要缴税。如果不是个人自用而是用于销售赢利，无论价值多少都属于货物，需要向海关申报入境。代购如果以销售为目的，则属于货物，因此无论金额大小，都要主动如实申报，否则偷逃应缴税款，若其行为符合《海关法》第八十二条之规定，则构成走私行为。走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
再次，根据《刑法》第一百五十三条第一款第三项之规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。该条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定：自然人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。本案中，游某偷逃应缴税额300余万元，属于“数额特别巨大”，依法应当在有期徒刑十年以上量刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或没收财产。一审法院根据游某的犯罪事实、数额、并考虑其悔罪态度，对其从轻判处，并在偷逃应缴税额一倍以上两倍以下判处罚金，量刑适当。
最后，在偷逃应缴税额的计核方面，本案中，游某的走私行为包括在香港刷卡购货、通过快递及水客等多种方式走私入境、在淘宝开设网店进行销售等环节，在持续三年的走私犯罪过程中，大部分走私入境的货物已经销售，且调取的仓库入库记录及网店销售记录存在缺失，在这一证据状况下，海关选取了游某使用信用卡在香港店铺刷卡消费的记录并进行了相应记录扣除后作为计核依据是合理的；根据海关出具的计核说明、涉案信用卡交易资料及刷卡记录汇总表，海关在计核时，并未不加区分地将全部香港消费记录计入，而是选取了交易地点或交易对象为游某在香港购货的十一家店铺的记录，不包含在其他场所的消费记录，该统计标准客观准确。
综上，法院综合考虑游某的犯罪事实、情节和悔罪态度，对游某的定罪量刑是适当的。
